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        建筑施工合同和承攬合同相同點和不同之處

        來源:會計家園   時間:2022/3/3 19:37:30   瀏覽量:826次


        摘要:建筑施工合同和承攬合同相同點和不同之處是什么?承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酬的合同。269條規定:建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。建設工程合同,實際上是承攬合同的一種特殊類型。

         

        《合同法》第251條規定:承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酬的合同。269條規定:建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。建設工程合同,實際上是承攬合同的一種特殊類型。因此,《合同法》第287條規定:法律對建設工程合同沒有特別規定的,適用法律對承攬合同的有關規定。根據《合同法》的規定,建設工程合同包括工程勘察合同、工程設計合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程設計合同與承攬合同較易區分,因此本文重點闡述工程施工合同與承攬合同的區別,F實中,建設工程施工合同又可分為土木建筑工程合同、裝飾裝修工程合同和安裝工程合同三類。


        一、建設工程施工合同與承攬合同都具有以下相同的法律屬性:


        1、均以完成一定的工作并交付工作成果為標的。在承攬合同中,承攬人必須按照定作人的要求,完成一定的工作,但定作人的目的不是工作過程,而是工作成果。建設工程施工合同中,承包人也必須按照發包人的要求,或根據發包人提供的圖紙資料,完成一項工程,發包人的目的,也不是工作過程,而是按期得到一項完整的、合格的工程。

        2、合同的標的物具有特定性。承攬合同是為了滿足定作人的特殊要求而訂立的,因而定作人對標的物質量、數量、規格、形狀等的要求使承攬標的物特定化,使它同市場上的物品有所區別,以滿足定作人的特殊需要,這是與買賣合同的最大區別之處。建設工程施工合同,同樣也是根據發包人提供的與眾不同的圖紙,為滿足發包人建設一項與其他建筑物不一樣的建筑物訂立的。

        3、承攬人或施工人的工作均具有獨立性。兩類合同中,承攬人和承包人都是以自己的設備、技術、勞力等完成工作任務,不受合同對方的指揮,獨立完成合同約定的質量、期限等責任,在工作成果和工程交付前,對標的物的滅失或工作條件惡化風險所造成的損失承擔責任。

        4、均具有一定的人身性質。承攬人或承包人一般必須以自己的設備、技術、勞力完成工作或工程,并承擔風險,不得擅自將承攬的工作或工程交給第三人完成,且對完成工作、工程過程中遭受的意外風險負責。

        5、均是雙務、有償合同。承攬合同中,承攬人負有完成工作并支付工作成果的義務,而定作人則負有支付報酬的義務,兩者的義務是相互的、對流的、有償的。建設工程施工合同中,承包人負有按期保質完成工程并交付工程的義務,發包人負有支付工程款的義務,兩者的義務也是相互、有償的。

         

        二、建設工程施工合同和承攬合同的最大不同之處,主要體現在以下三個方面:

         

        1、合同標的物的區別。建設工程施工合同完成的工作構成不動產,即合同標的物是不動產物,包括民法意義上的完全不動產物和大部分類不動產物,而承攬合同完成的工作則不構成不動產的,即標的物一般是指動產。

         

        國務院制定的《建設工程質量管理條例》第2條第2款規定:本條例所稱建設工程,是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。《建設工程安全生產管理條例》第2條第2款規定:本條例所稱建設工程,是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。《建筑業企業資質管理規定》第2條第2款規定:本規定所稱建筑業企業,是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設備安裝工程、裝修工程的新建、擴建、改建等活動的企業。從上述規定可以看出:建設工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程,三類工程的共同點就是:工程施工完成后,均構成了不動產物,包括完全不動產物和類不動產物。

         

        (1)完全不動產物是指在物理上固定在土地上、不能隨便移動的構筑物。不動產物一般是指比較大而復雜、建設工程的要求比較高的土木建筑物和基礎建設項目,如辦公樓、廠房、碼頭、公路等,但也包括投資額小、工程技術要求比較簡單的建設項目,如民宅、垃圾站、傳達室等。

         

        不動產物的建設,通常要涉及對土地利用的強制性規范的限制,當事人不得違反規定自行約定。例如,發包人擬投資建設一座廠房,必須經過有關部門的審批,辦理土地使用、占用手續,符合有關規劃要求,辦理開工許可證等。國家建設主管部門制定的工程類別及等級中,把工程類別分為房屋建筑工程、冶煉工程、礦山工程、化工石油工程、水利水電工程、電力工程、林業及生態工程、鐵路工程、公路工程、港口與航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和機電安裝工程十四類,從中可以看到,上述工程的共同點是,工程完成后均成為了完全不動產物。因此,凡是為施工完全不動產物而簽訂的合同,均是建設工程施工合同。

         

        那么在不動產物上的施工行為,是否是建設工程施工合同的內容呢?筆者認為:在不動產物上的施工行為,如果行為的后果添附在不動產物上,并最終形成了與不動產物一體的、不可分割、不可拆分的部分,由此簽訂的合同,筆者認為也應當定為建設工程施工合同,而不能認定為承攬合同。例如室內裝修活動。該類工程雖然可能技術要求比較低、投資較小,但裝修行為的后果,通常成為了不動產物上不可分割的部分,因此也是建設工程施工合同的內容,而不是承攬合同的內容。

         

        實踐中對建設工程施工合同的標的物有個誤區,即有人認為:建設工程合同的標的限于比較大而復雜的土木建筑等工程,建設工程的要求較高,因此為完成一般建設項目而訂立的合同不屬于建設工程合同,而應屬于承攬合同,如為個人建造住房與建筑隊訂立的合同就是承攬合同,而不是建設施工工程合同。筆者對此持不同看法:個人建造的住房,也構成不動產;個人住房雖然工程較小、難度比較小,建設要求不高,但也是房屋建筑,《建筑法》中已將建筑活動范圍明確界定為各類房屋建筑及其附屬設施的建造。應當包括個人住房在內的各類建筑。另外,個人建造住房,同樣需要取得有關部門的許可,施工中同樣具有一定的危險性,同樣需要具有一定資質的人員進行施工,因此,為完成一般建設項目而簽訂的合同也應當定為建設工程施工合同。

         

        (2)部分類不動產物,包括鐵塔、管道、室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等。有人認為:室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等屬于類不動產物,不構成民法意義上的不動產物,歸屬于可拆分物,因此,該類合同主要是依據加工方的技術而簽訂,應當認定為加工承攬合同,方符合立法之精神。筆者認為:施工上述類不動產物時,不能孤立的只從物的分類來分析,還要結合下面第2個不同之處,即對合同主體的要求來分析。

         

        2、合同主體的區別。建設工程施工合同的承包人為特殊主體,法律對承包人有特殊要求,即承包人必須是經國家認可的具有一定建設資質的法人。而一般承攬合同在法律沒有明確規定的情況下,合同雙方為一般主體。

        (1)《建設工程安全生產管理條例》第3條規定:建設工程安全生產管理,堅持安全第一、預防為主的方針”;《建筑業企業資質管理規定》第1條規定:為了加強對建筑活動的監督管理,維護公共利益和建筑市場秩序,保證建設工程質量安全,根據《建筑法》、《行政許可法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》等法律、行政法規,制定本規定。由于建設工程施工過程一般較長,施工中需要一定的技術,過程存在一定的危險性,建設工程體現國家利益和社會公共利益、事關人民群眾生命財產安全,因此需要由有技術、有能力的隊伍來建設,另外建設工程的質量的好壞,可能會涉及到社會公眾的人身安全和財產利益,國家對施工單位實行資質管理是十分必要的。因此,為了加強建設工程安全生產監督管理,保障人民群眾生命和財產安全,國家對建筑業企業實行資質管理,以加強對建筑市場的管理。

         

        (2)《建筑法》第26條規定:承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程。29條規定:建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;……禁止總承包單位將工程分包給不具有相應資質條件的單位;《招標投標法》第26條規定:投標人應當具備承擔招標項目的能力;國家有關規定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規定的,投標人應當具備規定的資格條件”;《建筑業企業資質管理規定》第2條規定:在中華人民共和國境內申請建筑業企業資質,實施對建筑業企業資質監督管理,適用本規定”;3條規定:建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等條件申請資質,經審查合格,取得建筑業企業資質證書后,方可在資質許可的范圍內從事建筑施工活動。此外法律對建筑從業技術人員也有相應的條件限制。以上都是法律法規的強制性規定,違反上述規定的建設工程施工合同依法無效。

         

        由此可見,建設工程合同對承包人不但有要求,而且對承包人的要求是十分嚴格的。企業承攬工程,必須依法取得相應等級的資質證書,并在資質等級許可的范圍內承攬工程。反過來講,凡是需要取得建筑業資質證書才能施工的項目,都是工程的范疇,圍繞工程簽訂的合同都是建設工程施工合同。



         

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